擔保基礎(chǔ)知識
企業(yè)管理中，經(jīng)常會涉及到大量擔保實務(wù)。而規(guī)范擔保行為的法律法規(guī)若干，主要有《民法通則》、《擔保法》、《物權(quán)法》、《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等，以及最高法院的司法解釋等。尤其是《中華人民共和國物權(quán)法》的頒布實施，出現(xiàn)了許多的創(chuàng)新，但也由此引發(fā)了與其他法律的若干沖突。如何理解其創(chuàng)新與沖突，是法律實務(wù)中亟待需要解決的問題。下面我們介紹一些擔保的基本知識：
一、什么是擔保?
擔保是以當事人的一定財產(chǎn)為基礎(chǔ)的、能夠用以督促債務(wù)人履行債務(wù)、保障債權(quán)實現(xiàn)的方法。首先，它是產(chǎn)生于平等民事主體之間的一種民事法律行為。第二，擔保是以第三人的信用或者特定財產(chǎn)來保障債權(quán)人債權(quán)實現(xiàn)的制度。第三，擔保行為產(chǎn)生的依據(jù)是法律的明文規(guī)定或者當事人的約定。另外，設(shè)立擔保的目的在于確保債權(quán)的實現(xiàn)。
二、《擔保法》規(guī)定的擔保方式有哪些?
(1)保證。是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。
(2)抵押。是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。當債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照擔保法的規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
(3)質(zhì)押。是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)或者權(quán)利憑證移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)或權(quán)利作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照擔保法的規(guī)定以該動產(chǎn)或權(quán)利折價，或者以拍賣、變賣該動產(chǎn)或者權(quán)利的價款優(yōu)先受償。
(4)留置。是指依照法律的規(guī)定，債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照擔保法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
(5)定金。是指合同當事人一方于合同履行前，為了保證合同的履行，在應(yīng)支付的規(guī)定數(shù)額內(nèi)，預(yù)先支付一定數(shù)額的款項作為債權(quán)的擔保。給付定金的一方不履行合同約定的債務(wù)的，無權(quán)要回定金;收受定金的一方不履行合同約定的債務(wù)的，應(yīng)當雙倍返還定金。
上述5種擔保方式中，留置是法定擔保方式，即債權(quán)人依照法律規(guī)定行使留置權(quán)，無需當事人之間約定。其他4種擔保方式需由當事人之間約定，是協(xié)議的擔保方式。
三、哪些人可以作保證人?
具有代為清償能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。
四、哪些人不能作保證人?
(1)國家機關(guān)。《擔保法》規(guī)定：國家機關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外。
(2)學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。
(3)企業(yè)法人的分支機構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證
五、擔保合同有哪幾種表現(xiàn)形式?
擔保合同的表現(xiàn)形式有以下兩種：第一，當事人單獨訂立的書面擔保合同。這是與口頭合同相對而言的，指當事人雙方意思表示一致并以文字形式將之表達出來，雙方的權(quán)利義務(wù)得以明確的合同。第二，主合同中的擔保條款。當事人設(shè)立擔保，往往并不另外再簽訂一個擔保合同，而將擔保內(nèi)容作為合同條款直接規(guī)定在主合同中，以求便利，這些具有擔保內(nèi)容的條款就被稱為主合同的擔保條款。
六、擔保合同與主合同是什么關(guān)系?
《擔保法》規(guī)定，擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。主合同是債權(quán)人與債務(wù)人之間訂立的經(jīng)濟合同。擔保合同是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人訂立的擔保主合同債權(quán)實現(xiàn)的合同。擔保合同的訂立目的是保障所擔保債務(wù)的履行，保護交易安全和債權(quán)人利益。因而，離開了它所擔保的經(jīng)濟活動或主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，擔保合同便不具有獨立的存在價值。因此，擔保合同是以主合同的存在為前提、為根據(jù)的。有了主合同才有擔保合同的必要，沒有主合同，就不需要擔保合同，正是從這個意義上講，擔保合同與主合同的關(guān)系是主從關(guān)系，擔保合同相對于從合同而言，具有從屬性。在實踐中的具體表現(xiàn)上可以是二者同時訂立，或主合同在先，擔保合同在此之后訂立。
七、擔保合同在什么情況下生效?
根據(jù)法律規(guī)定，已經(jīng)成立的合同要產(chǎn)生當事人預(yù)期的后果，就必須滿足法定的生效要件。擔保合同的生效要件包括：第一，擔保合同的當事人締約時須有相應(yīng)的締約能力;第二，當事人的意思表示真實;第三，擔保合同不違反強制性法律規(guī)范及社會公共利益;第四，履行約定的或法律規(guī)定的手續(xù)。
八、哪些擔保合同無效?
所謂擔保合同無效，就是指擔保合同因欠缺一定生效要件而導(dǎo)致?lián)：贤斎徊话l(fā)生效力，也就是說這樣的擔保合同絕對無效、自始無效。這種導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的原因主要有：第一，主合同無效;第二，擔保合同本身無效。
九、擔保合同當事人主體資格不合格的，擔保合同是否有效?
擔保人和擔保權(quán)人是擔保合同的雙方當事人，擔保權(quán)人是主合同的債權(quán)人，其如果不具備主合同當事人的資格，自然也就不具備擔保權(quán)人資格，這時候主合同與擔保合同都無效。作為擔保合同本身，如果擔保人不具有擔保人資格的，此擔保合同本身無效。
十、擔保合同本身無效，而主合同有效的，擔保人如何承擔責任?
擔保合同因自身原因而無效，是指擔保合同因欠缺有效要件而歸于無效，與主合同的效力狀態(tài)無關(guān)。當主合同有效而擔保合同無效時，分以下兩種情況：(1)主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失承擔連帶賠償責任;(2)主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應(yīng)該超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一。
十一、主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，擔保人應(yīng)該如何承擔責任?
擔保合同是主合同的從合同，主合同無效的，擔保合同也無效。從司法實踐看，擔保人應(yīng)承擔的責任原則上比擔保合同因自身欠缺有效要件而無效時的責任要小，甚至不承擔責任。(1)擔保合同因主合同的無效而無效的，如果擔保人沒有過錯，則不承擔民事責任。(2)擔保合同因主合同的無效而無效，擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任部分，不應(yīng)該超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。
十二、主合同解除時，擔保人如何承擔責任?
主合同的解除不影響擔保人繼續(xù)承擔擔保責任，擔保人對債務(wù)人應(yīng)當承擔的民事責任仍然應(yīng)該承擔擔保責任，除合同另有規(guī)定。對于擔保人承擔責任有兩個條件：一是債務(wù)人應(yīng)當承擔民事責任，就是債務(wù)人不能免責;二是債務(wù)人承擔的民事責任在擔保人的擔保范圍內(nèi)。主合同解除后，擔保人的責任范圍既不能超過債務(wù)人應(yīng)當承擔的責任范圍，也不能超過擔保人約定的責任范圍。超出上述兩個范圍的責任部分，擔保人均不承擔擔保責任。
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